Il Tar annulla la Circolare n. 2/2014 in materia di malattia

Il TAR Lazio, sezione I, con la sentenza n. 5714 depositata in data 17 aprile 2015, accoglie il ricorso di una organizzazione sindacale ed annulla la circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 2 del 17 febbraio 2014, che ha dettato istruzioni in merito all’applicazione dell’art. 55-septies, comma 5-ter, del d.lgs. 165/2001, a mente del quale:
“Nel caso in cui l’assenza per malattia abbia luogo per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici il permesso è giustificato mediante la presentazione di attestazione, anche in ordine all’orario, rilasciata dal medico o dalla struttura, anche privati, che hanno svolto la visita o la prestazione o trasmessa da questi ultimi mediante posta elettronica”.
Per la novità ed importanza della pronuncia si riporta, di seguito, il testo integrale delle motivazioni e, conseguenti, decisioni del collegio giudicante.
“In primo luogo, si ritiene opportuno precisare che l’utilizzo della parola ‘permesso’, in luogo della seconda espressione ‘assenza’ invece presente nel precedente testo, non è stato logicamente introdotto a meri fini linguistici, per evitare una ripetizione dello stesso concetto, ma per fare riferimento a modalità di regolazione della mancata prestazione lavorativa legate agli istituti contrattualmente previsti per giustificare un’assenza diversi dalla malattia intesa come stato patologico in atto.

La norma infatti, già peraltro nella prima stesura, fa riferimento non solo a ‘terapie’ e ‘prestazioni specialistiche’, che potrebbero ben collegarsi a stati patologici, ma anche a generiche ‘visite’ ed ‘esami diagnostici’, che tali stati – auspicabilmente peraltro – potrebbero non rilevare.
E’ evidente, infatti, che un soggetto può sottoporsi a indagini diagnostiche per mero fine esplorativo nonché a visita medica a mero scopo preventivo e/o di controllo di uno stato di buona salute.
Non appare quindi rilevante ai presenti fini ogni richiamo alla normativa (già esistente) che regola lo stato di ‘malattia”’e i collegati diritti costituzionalmente protetti, che non appaiono messi in discussione dalla novella legislativa, la quale – si ribadisce – appare posta al fine di regolare situazioni di assenza dal lavoro non direttamente collegate ad uno stato patologico acclarato.
In sostanza, da un punto di vista sistematico, la novella in questione è stata disposta perché si erano spesso riscontrate anomalie nel ricorso all’istituto della ‘assenza per malattia’ da parte di pubblici dipendenti in caso di visite specialistiche o di terapie di breve durata.
Ciò non toglie, comunque, che in caso di effettiva patologia e in ogni altro caso in cui il medico curante, a sua discrezionale valutazione tecnica, ritiene una (sia pure temporanea) inabilità al lavoro del dipendente, l’assenza è giustificata a titolo di malattia con la produzione della relativa attestazione e tale circostanza si manifesta certamente ogni qual volta il dipendente debba effettuare esami diagnostici, terapie, visite e il medico curante ritenga sussistente uno stato patologico o gli esami e le terapie abbiano essi stessi carattere invalidante.
Per quanto evidenziato, quindi, nè la circolare impugnata né – tantomeno – la legge hanno inteso sopprimere l’istituto dell’assenza per malattia, che continua ad essere applicabile, così come continuano ad essere applicabili, in tal caso, l’art. 71 l. n. 133/08 nonché le norme dei CCNL sul punto.
Sotto tale profilo, quindi, può concludersi nel senso che la volontà del legislatore, nell’utilizzare la parola ‘permesso’ in luogo di ‘assenza’, non può che essere ricondotta all’istituto giuridico rappresentato dai ‘permessi’ e non all’istituto dell’assenza per malattia, in quanto la necessità di sottoporsi ad una visita o ad un controllo medico non necessariamente presuppone la presenza di una patologia in atto e quindi di una certificazione medica che la attesti.
Ne consegue, però, che non può ritenersi, come invece desumibile dalla circolare impugnata, che il riferimento ai ‘permessi’ debba essere inserito ‘sic et simpliciter’ nell’ambito della normativa contrattale collettiva vigente, senza alcuna modifica e/o integrazione.
Il Collegio, infatti, osserva che la norma di cui all’art. 55-septies, comma 5-ter, d.lgs. n. 165/01, nell’attuale conformazione, non fa alcun riferimento in questo senso, limitandosi ad affermare – appunto – che ‘il permesso’ è giustificato mediante la presentazione di una determinata attestazione.
Il Collegio ritiene che se il legislatore avesse voluto dire quanto sostenuto dalle Amministrazioni resistenti, avrebbe fatto uso di locuzioni del tipo ‘il permesso regolato dai vigenti contratti collettivi nazionali di comparto’ o simili e non avrebbe utilizzato genericamente la locuzione ‘il permesso’.
Ciò vuol dire che un’interpretazione logicamente e sistematicamente orientata dalla norma non può essere quella proposta con la circolare impugnata, che direttamente ritiene di richiamare i permessi per ‘documentati motivi personali secondo la disciplina dei CCNL o di istituti contrattuali similari o alternativi (come i permessi brevi o la banca delle ore)’.
Ciò perché, evidentemente, tali permessi, e la relativa contrattazione di comparto, erano stati individuati nella vigenza della normativa precedente, che non faceva distinzione sull’assenza per malattia, come sopra evidenziato. E’ chiaro che tali ‘permessi’ riguardavano la necessità di assentarsi dal lavoro per le ragioni più varie (indicate anche dalla Federazione sindacale ricorrente) ma non anche per le assenze per terapie e simili di cui all’art. 55-septies cit. allora vigente.
L’utilizzo imposto immediatamente di tale tipo di permessi comporterebbe indubbiamente uno sconvolgimento nell’organizzazione di lavoro e personale del dipendente che ben potrebbe aver già usufruito di tali forme di giustificazione di assenza, confidando di poter avvalersi dell’ulteriore modalità di ‘assenza per malattia’ prima prevista dalla conformazione della richiamata norma e del CCNL applicabile o, viceversa, non potrebbe più avvalersi di tali ‘permessi’ per ‘documentati motivi personali’ diversi dallo svolgimento di terapie, visite e quant’altro.
Ne consegue, ad opinione del Collegio, che la novella legislativa in esame non può avere un carattere immediatamente precettivo ma deve comportare, per la sua applicazione anche mediante atti generali quali circolari o direttive, una più ampia revisione della disciplina contrattuale di riferimento.
Tale conclusione appare confermata dalla stessa Amministrazione, secondo la documentazione depositata in diverso giudizio avente ad oggetto anche la medesima impugnativa in questa sede trattata e di cui il Collegio può avvalersi, laddove lo stesso Dipartimento della Funzione Pubblica ha inviato a vari enti, una ‘Ipotesi di atto di indirizzo quadro all’ARAN per la sottoscrizione di un CCNQ in materia di rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti’, sulla base delle ‘stratificazioni regolative in materia”’che hanno indotto nel tempo ‘problematiche interpretative di diversa natura’.
Nello specifico, è evidenziata proprio la problematica relativa alla novella dell’art. 55-septies, comma 5.ter, cit., laddove si sottolinea che ‘Le assenze dal servizio per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici richiedono una specifica disciplina contrattuale, con carattere di omogeneità per tutti i comparti e le aree di contrattazione’ e che ‘Tali assenze presentano la caratteristica di non essere assimilabili in tutto all’assenza per malattia, in quanto manca il presupposto della patologia in atto e di essere entro certi limiti giustificabili per la particolare causa, consistente nella esigenza di cura o di prevenzione’. Segue poi una dettagliata descrizione delle ipotesi di individuazione di specifici permessi legati a tale tipologia di assenza, diversi da quelli già previsti dalla contrattualistica vigente e ideati per scopi ulteriori, nella vigenza della normativa precedente all’entrata in vigore dell’art. 4, comma 16-bis, d.l. n. 101/13, conv. in l. n. 125/13, nonché una dettagliata descrizione dell’oggetto della futura contrattazione relativa a congedi parentali, per maternità, monte-ore.
Ne consegue, quindi, che la circolare impugnata, operando direttamente nei confronti delle Amministrazioni pubbliche, è illegittima per quanto dedotto essenzialmente e in misura assorbente nel primo motivo di ricorso, in quanto la materia oggetto della novella trova il suo naturale elemento di attuazione nella disciplina contrattuale da rivisitare e non in atti generali che impongono modifiche unilaterali in riferimento a CCNL già sottoscritti.
Per quanto dedotto, perciò, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento della circolare impugnata, laddove impone alle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/01 di avvalersi, ai sensi dell’art. 55-septies, comma 5-ter, d.lgs. n. 165/01 nella nuova formulazione, dei permessi per documentati motivi personali, secondo la disciplina dei CCNL o di istituti contrattuali similari o alternativi (come i permessi brevi o la banca delle ore)”.

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5 pensieri su “Il Tar annulla la Circolare n. 2/2014 in materia di malattia

  1. matteo dice:

    a questo punto la circolare deve considerarsi direttamente annullata negli enti pubblici o si deve attendere l’intervento esplicito e recettivo della sentenza da parte della Funzione Pubblica?
    in alternativa si potrebbe ritenere sospesa in attesa di un parere della Funzione Pubblica?

  2. privitera dice:

    Come dobbiamo comportarci alla luce di questa sentenza , dobbiamo aspettare una precisazione del dipartimento o dobbiamo non applicare la circolare citata.

  3. antonietta dice:

    la circolare2/14 dava la possibilità di poter autocertificare l’assenza allegando il modulo, annullando la circolare è possibile che sia stata annullata anche una delle modalità di certificazione assenza in questo caso l’ autocertificazione?

  4. Antonella dice:

    nel caso in cui sia ancora valida, la possibilità di autocertificare l’assenza tramite il modulo mi autorizza a considerare questa certificazione valida per imputare a malattia il giorno richiesto??? perché il dipendente può dirmi dove è stato ma questo mi autorizza a metterlo in malattia… In ultimo visto che le strutture pubbliche non sono obbligate al rilascio di attestazioni che deve fare il dipendente di fronte ad una struttura che gli nega l’attestazione? Per la serie poche idee ma confuse

  5. Alisa dice:

    Vorrei sapere se c’è ancora la possibilità di certificare le assenze per fisioterapia (presso una struttura che non rilascia certificazioni nè attestati di presenza), prescrittami dall’ortopedico della ASL, compilando il modulo sostitutivo dell’atto notorio, come era previsto dalla circolare annullata. Grazie mille

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