I servizi infungibili ed essenziali

Riporto un approfondimento di Mario Ferrari apparso sull’ultimo numero di Personale News in riferimento all’eventuale eccezione per servizi infungibili ed essenziali del lavoro flessibile.

La chimera dei servizi infungibili ed essenziali di MARIO FERRARI

1. La deliberazione nel contesto originale

Come tutti ricordiamo la Corte dei Conti a sezioni riunite sul finire del 2011 con la deliberazione n. 46/CONTR/2011[1] stabilì che la norma sul turn over al 20% della spesa del personale cessato[2] l’anno precedente valeva sia per le assunzioni a tempo indeterminato, che per quelle a tempo determinato.

 Le sezioni riunite, forse rendendosi conto che tale interpretazione letterale della disposizione dell’art. 76, comma 7, era inattuabile da parte degli enti locali, vestendo i panni del legislatore, o forse attribuendo tale qualità alla Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome[3], introdussero una “postilla” che chiariva che il suddetto vincolo non riguardava “gli interventi caratterizzati da ipotesi di somma urgenza e lo svolgimento di servizi infungibili ed essenziali”.

 Quella scappatoia era stata puntualmente colta dalla grande maggioranza degli enti che si erano affrettati a deliberare l’infungibilità ed essenzialità dei servizi gestiti, a volte anche in modo esagerato, andando a inserirvi praticamente tutti i servizi comunali. Anche Personale News al suo esordio, pur esprimendo la sua posizione critica, aveva offerto un modello di deliberazione[4].

 La deliberazione delle sezioni riunite non era certo passata inosservata dalle parti di via XX settembre, soprattutto perché nei commenti più audaci iniziavano a farsi strada tesi estensive, ritenendo che la deroga alla limitazione potesse applicarsi anche alle assunzioni a tempo indeterminato, con buona pace della riduzione della spesa di personale.

2. L’intervento della legge di stabilità 2012

A mettere rimedio a tale surreale situazione, è intervenuto direttamente il legislatore con una specificazione nel testo della legge inserendo le parole “a tempo indeterminato”[5]. Il legislatore però non si è fermato, anzi ha pensato bene di fare un’ulteriore modifica legislativa e di assoggettare anche gli enti locali ad una specifica limitazione del ricorso al lavoro flessibile[6], in quanto “a fronte della norma recata dall’art. 14, comma 9, del dl n. 78/2010 che pone rigorosi limiti alle assunzioni a tempo indeterminato per gli enti locali – nella situazione attuale potrebbe verosimilmente verificarsi un incremento della spesa per la tipologia del lavoro flessibile, con parziale vanificazione degli obiettivi complessivi di contenimento della spesa di personale e con possibili effetti indotti di creazione di nuovo precariato.”[7].

Come tutte le norme limitative, arrivata “tra capo e collo” alle Amministrazioni, ha generato un comprensibile sgomento, anche perché ridurre il ricorso al lavoro flessibile nel 2012 alla metà della corrispondente spesa del 2009, per molti enti può significare veramente mettere a rischio la gestione di servizi, si pensi ad esempio ai servizi educativi, che sono gestiti da sempre con il ricorso ad aliquote di personale a tempo determinato, oppure ai comuni turistici, che normalmente ricorrono ad assunzioni stagionali.

Tralasciamo la questione, già affrontata su queste pagine[8], se la norma sia da ritenersi cogente per gli enti locali o sia solo un principio al quale i medesimi si devono adeguare con i tempi e i modi che riterranno opportuni. I nostri lettori hanno già avuto modo di conoscere la nostra opinione.

3. Il nuovo contesto normativo.

Ora che la norma è entrata in vigore, continua la ricerca di possibili scappatoie e, dopo un periodo di smarrimento, si fa strada presso diverse amministrazioni un pensiero: il concetto espresso dalla Corte dei Conti relativamente all’art. 76, comma 7, del D.L. 112/2008, può applicarsi anche all’art. 9, comma 28, del D.L. 78/2010? O meglio: è possibile che le assunzioni necessarie per garantire lo svolgimento dei servizi infungibili ed essenziali non siano soggette alla limitazione di spesa specifica?

La nostra ponderata risposta è NO. Innanzi tutto per una questione di coerenza, ci siamo già ampiamente espressi in modo critico rispetto a tale stupefacente deliberazione, quindi non si vede come una interpretazione già assurda nella fattispecie originaria possa essere ora ritenuta applicabile ad una norma differente per analogia. Tale interpretazione era insostenibile perché nella norma (art. 76, comma 7) non era (e non è) contenuta alcuna possibilità di deroga, e il ragionamento della Corte era assolutamente incoerente in quanto:

–        prima, attenendosi ad una stretta interpretazione letterale, contro diverse opinioni basate su considerazioni di tipo sistematico, DFP compreso, assoggettava anche il tempo determinato al limite del 20%;

–        poi, in barba all’interpretazione letterale, dava per assodate delle possibilità di deroga legate allo svolgimento di servizi infungibili ed essenziali, senza un aggancio normativo di qualsiasi tipo.

Ora anche i sostenitori (se ve ne siano veramente stati) della deliberazione n. 46/CONTR/2011 dovrebbero arrendersi all’evidenza. Il legislatore stesso ha disconosciuto le conclusioni della Corte, tanto è vero che la modifica apportata all’articolo 76, comma 7, secondo la relazione tecnica al DDL, è stata fatta per “offrire un’interpretazione univoca della norma”. Se in tale sede, per dirimere il contrasto interpretativo, il legislatore avesse voluto introdurre delle deroghe, ancorché circoscritte, lo avrebbe potuto fare espressamente. Ricordiamo ad esempio la deroga al limite del 20% turn over per le assunzioni della polizia municipale, inserita nell’ultimo periodo dell’art. 76, comma 7, con riferimento espresso all’articolo 21, comma 3, lettera b), della legge 5 maggio 2009, n. 42. Più indietro nel tempo ricordiamo le disposizioni contenute nell’articolo 3, commi 120 e 121, della Legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008) che introdussero possibilità di deroga all’articolo 1, commi 557 e 56 della legge 27 dicembre 2006, n. 296. Ma altri esempi si potrebbero fare.

 Un’altra considerazione di ordine sistematico sta a favore dell’impossibilità di derogare per questi servizi: se esistesse un principio per il quale lo svolgimento di servizi infungibili ed essenziali deve essere garantito indipendentemente dalle norme limitative della spesa di personale, ci si chiede perché non si potrebbe derogare anche al limite alle assunzioni a tempo indeterminato, oppure al limite di spesa di personale.

 Infine si vuole sottoporre ai lettori quella che, fino ad oggi, è l’unica pronuncia sull’identificazione dei servizi fungibili ed essenziali. La Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Toscana, con la deliberazione n. 519/2011/PAR del 20 dicembre 2011[9], a specifico quesito del Comune di Sesto Fiorentino (anteriore alla approvazione della legge di stabilità), risponde: “In relazione al terzo quesito, inerente delucidazioni in relazione alle locuzioni «interventi di somma urgenza» e «servizi infungibili ed essenziali» di cui alla citata delibera delle Sezioni Riunite n. 46/2011, la facoltà di deroga alla limitazione (20% delle cessazioni intervenute l’esercizio precedente) dettata dal citato art. 76, comma 7, resta nella piena discrezionalità dell’ente in ordine alla qualificazione, adeguatamente motivata in relazione al caso specifico, di ciò che possa considerarsi di somma urgenza, o servizio infungibile ed essenziale. D’altronde i servizi essenziali che può svolgere solo il comune e quindi infungibili, sono le funzioni fondamentali di cui all’articolo 21, comma 3, della legge 5 maggio 2009, n. 42.”. La Corte nella risposta non fa alcun riferimento alla possibile perpetuazione della disciplina derogatoria anche nel regime di limitazioni recato dalla legge di stabilità.

4. Gli ultimi sviluppi

 Notizia dell’ultima ora è che l’ANCI tra le proposte di emendamento alla legge di conversione del D.L. 29 dicembre 2011, n. 216[10], ne ha inserito anche una che aggiungerebbe in coda al terzo periodo dell’art. 9, comma 28, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78, le seguenti parole: “fatte salve le spese di personale strettamente necessarie per interventi di somma urgenza e per la garanzia dei servizi infungibili ed essenziali previsti nelle funzioni fondamentali di cui all’articolo 21, comma 3, della legge 5 maggio 2009, n. 42”. La motivazione dell’emendamento è la seguente: “la limitazione sul lavoro flessibile, …, rende impossibile la gestione di molte attività degli enti locali per le quali è obbligatorio il rispetto di parametri e standard qualitativi. In particolare, per effetto del limite stringente sul lavoro flessibile, gli Enti locali si trovano nella impossibilità di poter sostituire il personale assente per malattia o maternità impiegato negli asili nido e nelle scuole materne comunali. Occorre pertanto, fermo restando l’obbligo di contenere la spesa, consentire agli Enti di poter effettuare quelle assunzioni necessarie per interventi di somma urgenza e per la garanzia dei servizi infungibili ed essenziali.”.

Tralasciamo le ovvie considerazioni sull’incoerenza di un’associazione che, prima scrive che la norma è solo di principio e non direttamente applicabile[11], poi chiede degli emendamenti perché ritiene il limite “stringente”.

Alla Camera risultano registrati tre emendamenti che riportano il testo sopra indicato, precisamente gli emendamenti nn. 1.14, 6.52 e 6.024. In tutti e tre i casi l’emendamento è stato giudicato inammissibile dalle Commissioni I e V in sede referente[12]. Del resto appariva abbastanza prevedibile, visto che, nei DDL di conversione dei decreti legge di “proroga di termini”, i giudizi di inammissibilità per estraneità della materia sono frequentissimi, in quanto la prassi parlamentare è divenuta abbastanza rigida sul punto.

Nel merito crediamo che l’emendamento, se in questa formulazione dovesse arrivare ad un voto dell’Aula, identificando i servizi infungibili ed essenziali con l’intera categoria delle funzioni fondamentali elencata nell’art. 21, comma 3[13], della legge 42/2009, possa essere considerato troppo ampio e quindi bocciato.

5. Considerazioni finali

 Queste limitazioni puntuali e specifiche sono irrispettose dell’autonomia organizzativa costituzionalmente garantita agli enti locali e, per certi versi, insensate, al punto da mettere a rischio il corretto svolgimento dei servizi programmati dagli enti. Purtroppo, fino a che non vi sarà una pronuncia di incostituzionalità (perché, come si dice, se “c’è un giudice a Berlino”, la norma verrà dichiarata incostituzionale), gli operatori non potranno che cercare di trovare concrete soluzioni operative (riorganizzazione dei servizi, appalti, ecc.) senza però esporsi seguendo interpretazioni ardite, almeno fino a che queste non saranno generalmente accolte (soprattutto ora che anche l’ANCI nei fatti ritratta la favorevole interpretazione fin qui propugnata).

Se, invece, verrà una modifica legislativa speriamo che sia chiara e non interpretabile, in modo da evitare, almeno questa volta, la stucchevole sequela di deliberazioni della Corte dei Conti che diranno tutto e il contrario di tutto, lasciando ancora una volta l’operatore nella confusione totale.

[13] a) funzioni generali di amministrazione, di gestione e di controllo, nella misura complessiva del 70 per cento delle spese come certificate dall'ultimo conto del bilancio disponibile alla data di entrata in vigore della presente legge; b) funzioni di polizia locale; c) funzioni di istruzione pubblica, ivi compresi i servizi per gli asili nido e quelli di assistenza scolastica e refezione, nonché l'edilizia scolastica; d) funzioni nel campo della viabilità e dei trasporti; e) funzioni riguardanti la gestione del territorio e dell'ambiente, fatta eccezione per il servizio di edilizia residenziale pubblica e locale e piani di edilizia nonché per il servizio idrico integrato; f) funzioni del settore sociale.